I. El artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría
La modificación de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) que entró en vigor en fecha 24 de diciembre de 2014 tuvo como objetivo primordial la mejora del gobierno corporativo, incorporando reformas que afectaban, principalmente, a la junta general, los derechos de los socios, el órgano de administración y los administradores.
No obstante, dicha reforma, llevada a cabo mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), también conllevó una evolución del régimen de impugnación de los acuerdos sociales.
Así, el legislador estableció que también son impugnables los acuerdos adoptados con abuso por parte de la mayoría por entender que lesionan el interés social (art. 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)). En este sentido, debe destacarse que no se exige que dichos acuerdos causen un perjuicio al patrimonio social, lo que permite impugnar acuerdos que, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopten por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
Dicha novedad legislativa, además, respondía a la postura que el Tribunal Supremo planteó en su Sentencia núm. 873/2011 de 7 de diciembre de 2011: los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos—tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como se si entiende que constituye un abuso de poder— deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría».
Se creó una categoría explícita de acuerdos impugnables por abusivos que, hasta entonces, difícilmente podían ser impugnados
En cualquier caso, se creó una categoría explícita de acuerdos impugnables por abusivos que, hasta entonces, difícilmente podían ser impugnados. De hecho, con anterioridad, el único mecanismo a disposición de los socios perjudicados era impugnar este tipo de acuerdos por un presunto abuso de derecho de conformidad con el artículo 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Sin embargo, las probabilidades de éxito eran reducidas, por cuanto se exigía justificar la concurrencia de los requisitos que caracterizan el abuso de derecho.
De este modo, tras la introducción del artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), el Tribunal Supremo, en sus Sentencias núm. 73/2018 (LA LEY 3109/2018) y 87/2018 (LA LEY 3105/2018) dictadas por la Sala de lo Civil en fecha 14 y 15 de febrero de 2018, ya contempló la conveniencia de instar dicho artículo en lugar del artículo 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889):
«Es posible que algunos casos de abuso de la mayoría, más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el abuso de la mayoría revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario».
En cualquier caso, esta novedad legislativa respondía a la necesidad de dotar al ordenamiento jurídico de una herramienta específica para proteger a esos socios minoritarios afectados por los acuerdos mayoritarios de, entre otros, no reparto de dividendos y de aumento de capital adoptados con el único objetivo de lograr la dilución de su presencia en el capital social (1) .
En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, en la Sentencia núm. 191/2019 (LA LEY 78800/2019) dictada por la Sección 4ª en fecha 15 de mayo de 2019, identificó varios escenarios en los que la minoritarios podían ser perjudicados por los acuerdos de la mayoría social:
«El art. 204.1 II de la LSC permite la impugnación de los acuerdos que siendo neutros para la sociedad —no causando daño al patrimonio social— son expropiatorios para la minoría.
Una situación de tal naturaleza se puede dar en los casos de un incremento del capital social desproporcionado a las necesidades de la sociedad, cuando se emitan acciones o participaciones sociales a un valor manifiestamente inferior al real, se efectúe en momentos en los cuales los socios minoritarios no puedan o no les resulte atractivo ejercitar el derecho de suscripción preferente entregando fondos propios para la gestión de la mayoría, se lleve a cabo con infracción del derecho de información, o cuando la mayoría acuda a la ampliación por medio de una asistencia financiera de la propia sociedad».
En consecuencia, la expresa incorporación de la prohibición de abuso de la mayoría puso coto a las conductas de infracción del interés social, entendido el mismo no solo como la violación de los derechos de la sociedad sino también como la violación del derecho de todos los socios (Sentencia núm. 2541/2020 dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 30 de noviembre de 2020 (LA LEY 197451/2020)).
En relación con ello, el propio artículo 204.1.II de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) describe los requisitos necesarios para considerar que un acuerdo ha sido adoptado por abuso de la mayoría: «Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».
Es evidente que la conclusión sobre la concurrencia o no de los requisitos exigidos por este precepto requerirá de una valoración particular, caso a caso, de las circunstancias concurrentes, por incluir conceptos indeterminados (e.g. «razonable» o «injustificado»).
Sin perjuicio de lo anterior, y en consideración a la literalidad de la norma, dichos requisitos son que el acuerdo no responda a una «necesidad razonable» de la sociedad y que se adopte en beneficio de los socios mayoritarios y en perjuicio injustificado de los minoritarios.
Nos encontramos ante un concepto totalmente indeterminado que deriva en una manifiesta inseguridad jurídica y que dificulta poder establecer un marco genérico para la resolución de posibles disputas
Pese a la referida tipificación, lo cierto es que nos encontramos ante un concepto totalmente indeterminado (necesidad razonable) que deriva en una manifiesta inseguridad jurídica y que dificulta poder establecer un marco genérico para la resolución de posibles disputas. No obstante, existe un punto de partida vinculado a la necesaria protección de la libertad empresarial.
Así, en relación con la libertad empresarial y la necesidad razonable en la adopción de los acuerdos sociales, conviene destacar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia núm. 2541/2020 (LA LEY 197451/2020) dictada en fecha 30 de noviembre de 2020 por la Sección 15ª:
«En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa (business judgement rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso. Y lo más adecuada es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla».
De este modo, puede considerarse suficiente cualquier mínima razón que justifique la adopción de un acuerdo social adoptado por la mayoría en su beneficio (e incluso en perjuicio de la minoría, cuando esté justificado), siempre que exista en el momento de la votación. En cualquier caso, recaerá en la sociedad acreditar la existencia de la necesidad razonable en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.
En cualquier caso, resulta determinante tener en cuenta los pronunciamientos de nuestros tribunales para cada caso concreto con tal de poder anticipar mínimamente si las razones consideradas por la mayoría serán suficientes o no para evitar una futura declaración de nulidad de los acuerdos adoptados.
Siendo así, consideramos de especial interés las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo durante el pasado mes de enero de 2023 y cuyos antecedentes radican en acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento a acuerdos previos de refinanciación en los que las sociedades eran partes acreditadas.
II. Sentencia núm. 3/2023, de 10 de enero, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
La Sentencia resolvía un asunto en el que la actora pretendía la nulidad de seis acuerdos de aumento de capital con amortización de créditos de los socios mayoritarios —entidades financieras acreedoras—. Dichos acuerdos daban cumplimiento al acuerdo de refinanciación entre la compañía y sus acreedores financieros y que, previamente, había sido homologado judicialmente.
El aumento de capital conllevó que la actora pasara de ostentar el 20% del capital social de la compañía, a quedarse con el 1,65%.
La demanda fue desestimada en primera instancia al considerar, entre otros motivos, que sí que existía una necesidad razonable por la que la compañía se refinanció, que, posteriormente, llevó a la necesaria ampliación de capital para amortizar los créditos. De este modo, el juzgado entendió que la concurrencia de necesidad razonable impedía que pudiera prosperar la acción de impugnación de los acuerdos por la vía del artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), sin necesidad de entrar a valorar si concurrían los otros dos requisitos legales.
La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la actora y el recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª). La Sala declaró que, si tomaba los acuerdos impugnados en su estricto significado económico y jurídico, se correspondían con el interés social, pues a través de los mismos se daba respuesta a la situación en que la sociedad se encontraba en ese momento (Sentencia núm. 169/2019 de 27 de marzo de 2019).
Además, la Audiencia Provincial realizó un especial hincapié en el concepto jurídico de interés social, concluyendo que también puede identificarse con la pervivencia de la empresa y su continuidad.
Tras esto, la actora interpuso, entre otros, recurso de casación debido a una presunta infracción del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) por no haberse estimado el carácter abusivo de los acuerdos sociales impugnados.
Consecuentemente, nuestro Alto Tribunal entró a conocer del recurso de casación indicando que para resolverlo resultaba muy relevante tener en cuenta las circunstancias en torno a las cuales la junta general de la compañía adoptó los acuerdos impugnados.
Además, el Tribunal Supremo se refirió a los requisitos predispuestos por la propia norma: «para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas para su apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente».
En consecuencia, el recurso de casación fue desestimado por entender que no concurría el primer requisito (falta de necesidad razonable), ya que los acuerdos impugnados de ampliación de capital por amortización de deuda constituían una ejecución del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, por lo que respondían a una necesidad inmediata de la sociedad.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo consideró que la circunstancia de que hubiera podido optarse por otras fórmulas alternativas de refinanciación, más acordes con el interés de la actora de que no se diluyera su participación (por ejemplo, ampliación de capital con cargo a aportaciones), no era lo suficientemente relevante para excluir la necesidad de los acuerdos impugnados.
El Tribunal Supremo afirmó que recae en la legítima voluntad de la mayoría optar por lo que se acomode mejor a sus intereses y no por otra alternativa que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario
Asimismo, sin perjuicio del respaldo legal en dar cumplimiento a un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente (2) , ante una necesidad real de refinanciación para evitar la insolvencia de la compañía, el Tribunal Supremo afirmó que recae en la legítima voluntad de la mayoría optar por lo que se acomode mejor a sus intereses y no por otra alternativa que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario.
Nótese, en este sentido, que, si siempre se exigiera aplicar la solución menos gravosa para la minoría, algunos mecanismos admitidos legalmente como el aumento de capital por compensación de créditos (art. 301 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)) estarían en muchos casos vetados en la práctica.
En definitiva, parece que el Tribunal Supremo apuesta por tener en consideración el impacto que un acuerdo conlleva a los intereses de la minoría, pero no es el único elemento que ponderar. De hecho, resulta determinante proteger, a su vez, el principio de discrecionalidad empresarial que debe regir en todas las decisiones de la compañía y que evidentemente está supeditado a la voluntad de los mayoritarios.
III. Sentencia núm. 9/2023, de 11 de enero, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
En la demanda que originó el procedimiento resuelto por el Tribunal Supremo se impugnaron los acuerdos sociales de dos juntas de socios en las que se aprobaron las cuentas anuales de determinados ejercicios, la aplicación a reservas de la totalidad de los beneficios obtenidos en ambos ejercicios y la gestión social.
En este sentido, las participaciones de la compañía se repartían entre el demandante (49%) y una sociedad dominante (51%) con la que la propia compañía mantenía relaciones de servicios y financiación. A su vez, la compañía y la sociedad dominante eran parte acreditada en un acuerdo de refinanciación en el que asumieron la obligación contractual de no distribuir dividendos.
Asimismo, la compañía había destinado a reservas los beneficios que ininterrumpidamente había obtenido desde su constitución (salvo un ejercicio).
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y fue recurrida en apelación por el demandante. El recurso fue estimado en parte por la Audiencia Provincial de A Coruña al entender que los acuerdos relativos al destino de los beneficios a reservas eran abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptaron en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio del minoritario (Sentencia núm. 116/2019 de 25 de marzo de 2019).
En relación con ello, la Audiencia Provincial consideró determinante el cambio de circunstancias que afectó al demandante (cese como administrador solidario y pérdida de su retribución como gerente de uno de los centros de trabajo) para no admitir la continuidad de la línea que la compañía venía siguiendo sobre la aplicación del resultado.
1. Acuerdo adoptado con abuso por la mayoría en perjuicio de la minoría sin que exista una necesidad razonable que lo justifique
La compañía interpuso recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de un motivo y recurso de casación, articulado en cuatro motivos. No obstante, por su importancia en este análisis, nos centraremos en el primer motivo del recurso de casación: infracción del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), ya que la compañía era parte acreditada en el acuerdo de financiación y por eso se veía vinculada por la prohibición de reparto de dividendos impuesta a los acreditados.
En primer lugar, el Tribunal Supremo, para resolver dicho motivo, insistió en la terminología utilizada por la ley al disponer la concurrencia de la «necesidad razonable», afirmando que «este adjetivo (razonable) incide en la justificación de la necesidad del acuerdo, desde la perspectiva de los intereses de la sociedad (intereses colectivos)».
A continuación, el Alto Tribunal analizó el contenido del acuerdo de refinanciación y consideró que la aplicación del resultado a reservas no era una necesidad razonable con base en los siguientes motivos:
- • La participación de la compañía como acreditada en el acuerdo de refinanciación era muy reducida (línea de avales que cubría un máximo de 415.000 euros).
- • No constaba el uso de los avales.
- • La obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los acreditados pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las acreditadas y, en el caso de la compañía, esa garantía se cubría con creces (en 2014 tenía unas reservas de 2.128.630 euros).
- • El socio minoritario había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad (cese como consejero y pérdida de puesto de trabajo), mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la propia compañía.
En consecuencia, el Tribunal Supremo confirmó que se trataba de un acuerdo impuesto con abuso por la mayoría y en perjuicio claro del socio minoritario, al pretender privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía.
De nuevo, para alcanzar dicha conclusión, nuestro Alto Tribunal tuvo en cuenta las particularidades y antecedentes del caso concreto.
2. El derecho de separación del socio minoritario regulado en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital no impide instar la nulidad de los acuerdos de aplicar los beneficios a reservas
La parte recurrente también alegó que el socio minoritario no podía impugnar un acuerdo de aplicar los beneficios a reservas una vez que el legislador le había reconocido el derecho de separación mediante el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), precisamente ante la falta de reparto de dividendos.
Pues bien, el Tribunal Supremo aclaró que el derecho de separación era una mera facultad que se ponía a disposición de los socios minoritarios y, a su vez, plenamente compatible con otras acciones como, por ejemplo, la impugnación de los acuerdos:
«Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios».
En definitiva, los minoritarios tienen a su disposición distintas herramientas para proteger sus legítimos intereses, correspondiéndoles a ellos optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión. Y el Tribunal Supremo ha confirmado que la facultad dispuesta por el legislador mediante el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) en modo alguno supone una pérdida de los derechos que los socios minoritarios tienen en virtud del resto de las disposiciones contenidas en dicha ley.
3. La tutela judicial efectiva del socio minoritario exige que el tribunal no solo estime la impugnación del acuerdo de aplicar a reservas los beneficios, sino que, además, debe acordar el reparto de dividendos
Los otros tres motivos en los que la recurrente articuló su recurso de casación compartían el mismo fundamento: una presunta prohibición de que los tribunales acordasen el reparto de dividendos tras declarar nulos los acuerdos de aplicar a reservas los beneficios.
Dichos motivos también fueron desestimados. En este sentido, el Tribunal Supremo, siguiendo la postura de la Audiencia Provincial, entendió que procede acordar el reparto de dividendos debido a que cuando existen beneficios y no hay reservas legales o estatutarias pendientes de ser cubiertas (o pérdidas de ejercicios precedentes a compensar por hacer que el valor del patrimonio neto sea inferior a la cifra del capital social), la junta de socios únicamente tiene dos opciones a las que destinar los beneficios: aplicarlos a reservas o repartir dividendos.
En consecuencia, si se declara nulo el acuerdo relativo a la primera opción (aplicar a reservas), nos encontraríamos ante un acuerdo incompleto si no se acuerda el reparto de dividendos, máxime cuando la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) concibe la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera (vid.. artículos 164 (LA LEY 14030/2010), 253.1 (LA LEY 14030/2010), 273.1 (LA LEY 14030/2010) y 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)).
Por ello, el Tribunal Supremo consideró que la tutela judicial del socio minoritario quedaría afectada negativamente si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. En consecuencia, si no se realizara dicho pronunciamiento judicial, la satisfacción de los derechos de los minoritarios dependería de una junta de socios controlada por los mayoritarios, con el evidente riesgo de que estos últimos nunca voten a favor de los necesarios acuerdos para lograr la efectividad de la resolución judicial.
IV. Conclusiones
La calificación del acuerdo abusivo adoptado por la mayoría como contrario al interés social, en virtud del artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), ha permitido obtener una mayor protección para los intereses de los socios minoritarios.
No obstante, los términos utilizados por el legislador para tipificar dichas conductas no aportan la necesaria seguridad jurídica, ya que estamos ante conceptos indeterminados, especialmente cuando se refiere a la «necesidad razonable».
Como consecuencia de ello, resulta imperante tener en cuenta los pronunciamientos de nuestros tribunales acerca de la aplicación de dicha norma con tal de poder evaluar los riesgos inherentes a eventuales impugnaciones.
Aún así, las recientes sentencias del Tribunal Supremo confirman que resultarán determinantes las particularidades de cada caso en concreto, con tal de realizar una ponderación entre la discrecionalidad empresarial y los derechos de la minoría.
Por último, debemos destacar la relevancia de la Sentencia núm. 9/2023, de 11 de enero, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la compatibilidad del derecho de separación de los socios minoritarios (art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)) y la posibilidad de impugnar los acuerdos mediante los que se ha acordado aplicar los beneficios a reservas, así como acerca de la facultad judicial para acordar el reparto de dividendos tras la declaración de nulidad de un acuerdo de aplicación de los beneficios a reservas.