Rafael Arenas García
Catedrático de Derecho internacional privado
Universidad Autónoma de Barcelona
1. Hace unas décadas, las modificaciones estructurales internacionales de las sociedades eran una rareza. Las sociedades constituidas en un Estado que pretendían realizar actividades económicas de manera permanente en un país diferente solían optar por la constitución de una filial en este último país. De esta forma, la actividad societaria, que era internacional desde una perspectiva económica, se traducía en una pluralidad de fenómenos societarios cada uno de ellos interno al país en el que operaba. La filial era una sociedad nacional que podía ser gestionada sin recurrir, más que de una manera marginal a los mecanismos propios del Derecho internacional privado. Había casos de fusiones internacionales de sociedades o de transferencia internacional del domicilio social acompañado de la transformación societaria; pero eran supuestos aislados que, además, carecían de una regulación apropiada, lo que motivaba no pocos problemas prácticos para su realización.
2. La integración europea ha cambiado de manera significativa esta situación. Ya en los años 90 del siglo XX, la transposición de la Directiva sobre publicidad en un Estado miembro de sucursales de sociedades constituidas en otro Estado miembro (Directiva 89/117/CEE del Consejo de 13 de febrero de 1989 (LA LEY 1193/1989)) facilitó que algunas de las filiales que se comentaban en el párrafo anterior se convirtieran en sucursales de la sociedad matriz. De esta forma, la actividad económica permanente de las sociedades en Estados diferentes del de constitución comenzaba a ser asumida, también desde una perspectiva jurídica, como una actividad internacional. En los años que siguieron se produjeron también avances en materia de facilitación de las fusiones internacionales intraeuropeas (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005 (LA LEY 10370/2005) relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades de capital y STJ SEVIC de 13 de diciembre de 2005). Es un momento en el que también se publica el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) [Reglamento (CE) no 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (LA LEY 11780/2001), por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea], con la idea de ofrecer un instrumento a los operadores económicos que facilitara la realización de operaciones transfronterizas europeas, dificultadas tradicionalmente por la denegación del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades de Derecho nacional en aquellos Estados que seguían la teoría de la sede cuando la sociedad había sido constituida de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado diferente al Estado de constitución. La creación de la SE, coincide, sin embargo, con varias decisiones transcendentes del Tribunal de Luxemburgo en materia de Derecho de sociedades [Sentencias Centros del año 1999 (ECLI:EU:C:1999:126), Überseering del año 2002 (ECLI:EU:C:2002:632) e Inspire Art del año 2003 (ECLI:EU:C:2003:512) que pusieron fin de facto a la teoría de la sede, de tal manera que las sociedades de Derecho nacional pasaban a ser también instrumentos útiles para las reestructuraciones internacionales, compitiendo de esta forma la SE y las formas nacionales para canalizar las operaciones internacionales de las sociedades. La consagración del derecho a la transformación internacional de sociedades como una consecuencia de la libertad de establecimiento [Sentencias del TJ Cartesio del año 2008 (ECLI:EU:C:2008:723), VALE del año 2012 (ECLI:EU:C:2012:440) y Polbud de 2017 (ECLI:EU:C:2017:804 (LA LEY 144964/2017))], así como la modificación de la Directiva de Derecho de sociedades del año 2017 [Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 (LA LEY 10613/2017)] por medio de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 18872/2019), que tiene como fin la regulación de la transformación transfronteriza intraeuropea; supone la conclusión del proceso de «normalización» legislativa de las modificaciones estructurales internacionales dentro de la UE; una normalización que también se proyecta de alguna forma sobre las operaciones extraeuropeas, pues los procedimientos regulados para las fusiones, escisiones o transformaciones entre sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de Estados miembros de la UE (o partes del Acuerdo sobre el EEE (LA LEY 5552/1993)) pueden servir de modelo, con las necesarias adaptaciones, para las operaciones que impliquen a sociedades constituidas según el Derecho de Estados terceros.
El Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales que dio a conocer el gobierno español en el mes de febrero de 2023 ([<https://www.mjusticia.gob.es/ca/ministerio/gabinete-comunicacion/noticias-ministerio/El-Gobierno-aprueba-el-Anteproyecto-de-Ley-de-modificaciones-estructurales-de-sociedades-mercantiles>]) da buena cuenta del cambio que ha supuesto para el conjunto del Derecho de sociedades esta asunción de la normalidad de las modificaciones estructurales societarias internacionales. Ante la necesidad de transponer a nuestro Derecho las modificaciones introducidas en la Directiva de Derecho de sociedades por la Directiva 2019/2121 (LA LEY 18872/2019), que se acaba de mencionar, el gobierno ha optado por proponer la derogación de la Ley de Modificaciones Estructurales del año 2009 y regular de nuevo tanto las operaciones puramente internas como las internacionales; pero tomando como modelo las modificaciones transfronterizas intraeuropeas de las que se ocupa la Directiva, a fin de que no fuera más compleja la realización de una reestructuración doméstica que una internacional. De esta manera, lo que era marginal hace 40 años, pasa ahora a convertirse en el núcleo del sistema y modelo también para las operaciones puramente internas. Estamos ante un auténtico giro copernicano en el Derecho de sociedades que, probablemente, implicará aún mayores cambios en el futuro.
Ahora bien, una transformación de esta magnitud en el paradigma normativo aún deberá vencer inercias y resistencias que se han acumulado durante décadas. El proceso de cambio que se inicia con la Directiva de 1989 sobre publicidad de las sucursales y que nos ha conducido a la situación actual, en la que las modificaciones estructurales internacionales intraeuropeas no solamente son admitidas como una manifestación más de la libertad de establecimiento, sino que cuentan con una regulación detallada que, incluso, se ha convertido en modelo para las transformaciones internas; no ha impedido que en ocasiones se pretenda cuestionar la legitimidad de tales operaciones. La operación anunciada por Ferrovial y que conducirá a que la sociedad anónima española, cabeza de un importante grupo multinacional, sea absorbida por su filial en los Países Bajos, así lo muestra y resulta, por tanto, significativa, pues da cuenta, por una parte, de en qué forma algunos prejuicios nacionalistas aún siguen presentes; y, por otra parte, permite advertir que algunas cuestiones relacionadas con la movilidad internacional de las sociedades precisan una actuación del legislador europea que aún se encuentra lejos de convertirse en realidad. Finalmente, la operación permite constatar que pese a la intensa labor tanto del Tribunal de Justicia como del legislador de la UE; aún existen operaciones nada exóticas, como es la que nos ocupa, que no gozan de una regulación completa y coherente. A continuación, abordaremos de forma somera estas cuestiones.
3. En lo que se refiere a la operación en sí, y pese a que se ha hablado de «traslado» de la sede de Ferrovial a los Países Bajos, en realidad nos encontramos ante una fusión por absorción en la que la sociedad absorbida es una SA española (Ferrovial) y la absorbente una SE con domicilio en los Países Bajos y que es filial de la española. El resultado de la operación es, por tanto, la desaparición de la sociedad española, aunque se prevé que ciertos activos de la sociedad, se integrarán en una sucursal en España de la mencionada SE domiciliada en los Países Bajos (p. 6 del Proyecto Común de fusión transfronteriza entre Ferrovial, S.A. y Ferrovial International SE, de 28 de febrero de 2023 [<https://static.ferrovial.com/wp-content/uploads/2023/02/28193603/proyectocomundefusionferrovialfise.pdf>].
Al tratarse de una operación en la que participan tanto una sociedad anónima como una SE, pueden plantearse algunas dudas sobre su régimen jurídico. De ser la sociedad absorbente una sociedad anónima constituida en los Países Bajos (no una SE) no habría duda sobre la aplicación de la Directiva en materia de Derecho de sociedades del año 2017 (arts. 87 ss), así como la normativa nacional sobre fusiones internacionales (en España, la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales y en los Países Bajos la sección 2.7.3A del Libro Segundo del Código Civil) y las normas a las que, en su caso, se remitan las anteriores. Al participar una SE la aplicación de esta normativa se derivará de la previsión del art. 9.c) del Reglamento sobre la SE (Reglamento 2157/2001), en tanto en cuanto aquellas cuestiones relativas a las SE que no estén reguladas en el Reglamento 2157/2001 ni en la normativa nacional relativa a las SE domiciliadas en el Estado de que se trate, se regirán por las disposiciones legales que se aplican a las sociedades anónimas constituidas de acuerdo con la legislación del Estado en el que la SE tenga su domicilio social. De esta forma, la participación de Ferrovial SA en la fusión debería ajustarse a las previsiones de la LME, en tanto en cuanto ésta se aplica a las sociedades españolas constituidas en España que se fusionan con una sociedad mercantil regida por el Derecho de otro Estado (art. 54) de la LME, y en lo que se refiere a la participación de la SE domiciliada en los Países Bajos, debería aplicarse la normativa neerlandesa sobre fusiones transfronterizas en tanto en cuanto no existan disposiciones específicas sobre la participación de SE con domicilio en los Países Bajos en fusiones transfronterizas. La normativa del Reglamento 2157/2001 sobre fusiones no se aplicaría al caso, pues se refiere a la constitución de una SE mediante fusión (arts. 2.1º y 17 a 31 del Reglamento), no a la operación por la que una SE ya existente absorbe a una sociedad anónima constituida de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro. Así se refleja en el proyecto común de fusión (apartado 2.1 del proyecto de fusión), donde, efectivamente, se menciona como normativa reguladora de la operación el capítulo II del Título II de la LME española y el Título 7, Secciones, 2, 3 y 3A del Libro 2 del Código Civil de los Países Bajos. El proyecto hace mención a la no transposición ni en España ni en los Países Bajos de la Directiva 2019/2121 (LA LEY 18872/2019), por lo que la operación necesariamente deberá de regirse por la normativa actualmente en vigor. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la disposición transitoria que incluye el Anteproyecto de Ley de Transposición de la mencionada Directiva en España, prevé que la normativa se aplicará a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles «cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley»; por lo que la publicación del proyecto no evitaría tener que ajustar la operación a la nueva normativa si ésta entra en vigor con anterioridad a la aprobación de la operación por la sociedad española, lo que no parece que vaya a ser el caso.
El hecho de que la sociedad absorbente sea una SE tiene también algunas consecuencias que han de destacarse. En primer lugar, debe subrayarse que Ferrovial podía haber optado por otros mecanismos. Así, la fusión con una sociedad de Derecho neerlandés o, incluso, la transferencia de domicilio social a los Países Bajos con transformación de la sociedad en una regida por el Derecho de ese país. Ambas opciones eran posibles de acuerdo con lo previsto en la LME y, además —recordemos— deberían ser consideradas como manifestaciones plenamente legítimas de la libertad de establecimiento que garantiza el art. 54 TFUE (LA LEY 6/1957). Desde la perspectiva de la sociedad española, además, podría incluso presentar algunas ventajas la opción por estos mecanismos, ya que en el caso de la absorción por una sociedad de los Países Bajos o el traslado del domicilio de la sociedad a dicho país con transformación de la misma, no recaería, sobre la sociedad resultante de la fusión o transformada, la carga de fijar su sede real en los Países Bajos; una carga que, sin embargo, sí pesa sobre las SE que fijan su sede estatutaria en dicho país. Ello es consecuencia de lo previsto en el art. 7 Reglamento 2157/2001, que exige que el domicilio social de la SE se fije en el Estado miembro en el que se encuentre su administración central. De esta forma, tras la operación, en caso de que de manera efectiva siguiera gestionándose la sociedad desde España nos encontraríamos en una situación irregular, pues contravendría lo dispuesto en dicho art. 7. Esto explica también el traslado de varios de los integrantes del comité de dirección de la empresa a los Países Bajos (noticia publicada en las últimas semanas por la prensa generalista, así, por ejemplo, en El Confidencial, [<https://www.elconfidencial.com/empresas/2023-03-07/ceo-cfo-ferrovial-mudanza-holanda-del-pino-se-queda_3587834/>]), país en el que, para cumplir con la exigencia de dicho art. 7, deben tomarse las decisiones sobre el funcionamiento de la sociedad. La ubicación de la sede de dirección en los Países Bajos también tiene consecuencias fiscales, como veremos enseguida.
La Sociedad Anónima Europea es una forma societaria europea; es decir, supera a las formas societarias nacionales de tal forma que no se trata de una sociedad «holandesa»
Así pues, la opción por canalizar la operación por medio de una SE domiciliada en los Países Bajos, y no a través de una forma societaria de Derecho neerlandés, tiene como consecuencia la necesidad de establecer un vínculo real de la sociedad con dicho país. No se trata meramente de una operación de maquillaje o una mera apariencia, sino que ha de traducirse también en la vida de la empresa o, al menos, en la forma en que se toman las decisiones sobre el funcionamiento de la misma. Ahora bien, la utilización de una SE tiene, además, otras implicaciones, tal y como veremos a continuación.
4. La SE es una forma societaria europea; es decir, supera a las formas societarias nacionales de tal forma que no se trata de una sociedad «holandesa» (en el caso que nos ocupa), sino que es una auténtica sociedad europea que se constituye a partir de lo establecido en un Reglamento de la UE. Es cierto que tiene que fijar su domicilio en algún Estado miembro de la UE y, en concreto, en aquel en el que —como acabamos de ver— se encuentre su administración central; pero esto no la convierte en una sociedad nacional del Estado miembro en el que tiene su sede. El hecho de que la normativa reguladora de la SE se complemente con la normativa del Estado donde se encuentra su domicilio (art. 9 Reglamento 2157/2001) no altera lo anterior.
Ha de llamarse la atención sobre este punto, porque casa mal con la apelación al «patriotismo» que han realizado varios miembros del gobierno español para cuestionar la propuesta de modificación estructural anunciada por Ferrovial (comenzando por el presidente del gobierno, tal como se ha publicado en la prensa. Así, por ejemplo, en El País, [<https://elpais.com/espana/2023-03-03/feijoo-carga-contra-sanchez-por-sus-criticas-al-presidente-de-ferrovial-es-mas-hooligan-que-nadie.html>]. En el caso que nos ocupa, una sociedad española opta por transformarse, a través de una fusión internacional, en una SE; esto es, una forma societaria que, en tanto que europea, es también española, pues tan española como neerlandesa es cualquier SE a partir de la consideración de su condición de forma societaria de la UE. Es cierto que el país en el que fije su domicilio no es irrelevante, como se ha señalado anteriormente; pero también es cierto que el traslado del domicilio de una SE desde un Estado miembro de la UE a otro es una operación relativamente sencilla (art. 8 Reglamento 2157/2001), aunque, como se ha advertido, tiene que ir acompañado del cambio también de la administración central de la sociedad anónima europea. Visto desde otra perspectiva: la marcha de Ferrovial a los Países Bajos puede ser un camino de ida y vuelta; siempre que en el futuro las razones que ahora aconsejan a la sociedad moverse a este país conviertan en más ventajoso regresar a España. Dejando de lado, de momento, las implicaciones fiscales de la operación, y quedándonos con las que hace expreso el proyecto de modificación estructural (mejoras en las condiciones de financiación, mayor notoriedad y facilidades para acceder de forma directa al mercado bursátil de Estados Unidos, pp. 3 y 4 del proyecto común de fusión transfronteriza), nada impide que en el futuro estas condiciones se den de forma más plena en España que en los Países Bajos y que, por tanto, interese a la sociedad trasladar su domicilio a España.
Se podrá decir que lo anterior es meramente especulativo o ilusorio, pero se menciona porque la competencia entre ordenamientos que late tras las diferencias que pueden hallarse en el Derecho societario de los diversos países miembros de la UE está implícita en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo sobre libertad de establecimiento, donde —en referencia a las sociedades de Derecho nacional— se insiste en que los operadores económicos han de poder elegir con libertad el país de la UE en el que constituir la sociedad con la que quieren operar, incluso si no van a realizar actividades económicas en ese país y lo único que pretenden es conseguir la aplicación del Derecho de sociedades del país elegido (vid., por ejemplo, el núm. 27 de la sentencia Centros, mencionada un poco más arriba). El caso Ferrovial es un ejemplo de la utilización de esta competencia entre ordenamientos por los operadores económicos y, por tanto, cuestionar la decisión de la sociedad sobre la base del patriotismo o argumentos semejantes implica un profundo desconocimiento de la dinámica societaria que, desde hace décadas se ha asumido en la UE.
Por supuesto, quizás nos pueda conducir también a plantearnos cuál es el nivel de armonización deseable en materia de Derecho de sociedades; esto es, cuáles han de ser los límites de esa competencia entre ordenamientos. Así, por ejemplo, las reglas de cotización bursátil pueden ser objeto de una mayor integración, y en esta dirección parecen apuntar las propuestas de la Comisión en los que se refiere a la Unión de los Mercados de Capitales (vid., por ejemplo, las propuestas realizadas por la Comisión en diciembre de 2022, [<https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_22_7348>;]). Una respuesta madura a los desafíos que pudiera plantear la operación de reestructuración anunciada por Ferrovial implicaría, por una parte, definir cuáles deben ser los niveles de armonización deseables en materia societaria y, por otra parte, trabajar por, dentro de esos límites, convertir en atractiva para los operadores económicos la ubicación en España.
5. Merecen tratamiento aparte las consideraciones fiscales vinculadas a la operación. Es este uno de los puntos más agudos de conflicto dentro de la UE. La facilitación de la movilidad internacional de las sociedades y la centralización de la operatoria de la sociedad en un Estado miembro, en ausencia de una mínima armonización en materia fiscal puede llevar a resultados indeseables. La posibilidad de vincular las operaciones en la UE a un Estado en el que la carga impositiva sea menor puede provocar desajustes relevantes. Ahí está el caso de Apple e Irlanda, las decisiones de la Comisión sobre la obligación de Apple de pagar 13.000 millones de dólares en impuestos atrasados como consecuencia de sus acuerdos con Irlanda y la revocación de dicha decisión por parte del Tribunal General [STG (Sala Séptima ampliada) de 15 de julio de 2020, ECLI:EU:T:2020:338 (LA LEY 262958/2020)].
El caso Ferrovial debe examinarse con la naturalidad que merecen las operaciones de movilidad societaria intraeuropea
En la situación actual del Derecho de la UE, la fiscalidad societaria es competencia de los Estados y, por tanto, estos han de establecer las reglas que estimen pertinentes, pudiendo existir diferencias significativas entre las regulaciones de unos y otros países. La existencia de estas reglas impositivas puede suponer un obstáculo a la libertad de establecimiento de las sociedades; pero el Tribunal de Justicia ha mantenido que es un obstáculo que puede estar justificado, precisamente para que cada Estado pueda defender la competencia fiscal propia [vid., por ejemplo, el no 45 de la STJ (Gran Sala) de 29 de noviembre de 2011, National Grid, ECLI:EU:C:2011:785]. De esta forma, la normativa fiscal de cada Estado dibuja su propio ámbito de aplicación y los conflictos a los que pueda conducir por la colisión con la normativa fiscal de otros Estados se resuelven principalmente por las reglas sobre doble imposición internacional, unas reglas que suelen conducir a la consideración, para la tributación sobre una base personal, de la sede de dirección efectiva de la sociedad, con independencia de dónde se ha constituido o dónde desarrolla de manera principal su actividad económica (vid., por ejemplo, el art. 4.4º del Convenio de doble imposición entre España y los Países Bajos del 16 de junio de 1971, BOE, 16.10.1972). Es cierto que la no sujeción de una sociedad al impuesto de sociedades en España como consecuencia de carecer de residencia fiscal en nuestro país, según las normas en materia de doble imposición internacional, no exime de la tributación en España por los beneficios vinculados a los inmuebles que estuvieran aquí situados o los beneficios obtenidos en nuestro país (arts. 6 y 7 del Convenio de doble imposición entre España y los Países Bajos, por ejemplo); pero la exclusión de la tributación por el conjunto de beneficios obtenidos, teniendo en cuenta en su caso lo ya satisfecho en otros países, puede tener importantes consecuencias fiscales. De ahí que la armonización a nivel europeo del Derecho de sociedades parezca una consecuencia necesaria de la facilitación de la movilidad internacional de las sociedades dentro de la UE; pero en tanto esta armonización no se produzca (y no parece que esto vaya a suceder en breve) seguirán existiendo incentivos para aprovechar la facilidad en dicha movilidad para obtener algún tipo de ventaja fiscal. Está, sin embargo, también en las manos de los legisladores nacionales, introducir regulaciones que utilicen la habilitación que se deriva de considerar como un fin legítimo para restringir la libertad de establecimiento la defensa de la competencia fiscal de cada Estado.
6. En definitiva, el caso Ferrovial debe examinarse con la naturalidad que merecen las operaciones de movilidad societaria intraeuropea, como una manifestación de la libertad de establecimiento de los operadores económicos y de la competencia entre los ordenamientos de los diferentes Estados miembros. Ahora bien, también nos da ocasión de reflexionar sobre el nivel de armonización deseable en materia corporativa (Derecho de sociedades y Derecho del mercado de valores, por ejemplo), así como sobre la ineludible necesidad de iniciar el camino para alcanzar un cierto nivel de armonización en materia de imposición societaria.