La sustracción de menores trata aquella situación en la que uno de los progenitores (el progenitor sustractor) de manera unilateral, sin el consentimiento del otro progenitor, sin autorización judicial o incumpliendo una resolución administrativa o judicial, traslada o retiene a un hijo menor de edad de su lugar de residencia habitual impidiendo el normal desarrollo del menor con sus dos progenitores.
El delito de sustracción de menores del art. 225 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se introdujo en la reforma del Código Penal realizada por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 1684/2002), toda vez que desde la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) se imponía a los Estados Miembros la obligación de adoptar medidas positivas en materia de reunión de un progenitor con sus hijos con base en el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, obligando a las autoridades nacionales a adoptar las medidas para asegurar el mismo. Así, en la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2022 (LA LEY 17289/2022) se estableció que: «resulta necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades de inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas al otro».
Consideramos necesario hacer mención —precisamente debido al mundo globalizado en el que nos encontramos— a la posibilidad de que este tipo de delitos se cometan en el ámbito internacional, es decir, que el traslado del menor sin justa causa y sin conocimiento y consentimiento del progenitor con el que convive habitualmente se realice fuera de España, dificultando así la propia persecución del delito. El Código Penal castiga la especial gravedad añadida a dicha conducta imponiendo una pena superior en el art. 225 bis (LA LEY 3996/1995) 3 CP al progenitor que traslade o retenga al menor desde el Estado donde éste reside habitualmente a otro Estado diferente.
Al tratarse de un conflicto internacional, entran en juego los Convenios y regulación internacional aplicable a los países concretos en los que tenga lugar la sustracción del menor
Al tratarse de un conflicto internacional, entran en juego los Convenios y regulación internacional aplicable a los países concretos en los que tenga lugar la sustracción del menor, en concreto, en España es aplicable el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que se aplica a cualquier sustracción en la que los países intervinientes sean firmantes de dicho Convenio.
Convenio que regula un procedimiento urgente de restitución del menor sustraído y que se desarrolla atendiendo a los arts. 778 quáter y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), finalizando con una resolución del Tribunal de Primera Instancia de la capital de provincia donde se encuentre el menor sustraído que decidirá si procede o no la restitución del menor, sin pronunciarse respecto de ninguna medida civil adicional con respecto del mismo.
En cuanto a la tipicidad penal de la sustracción de menores, el bien jurídico protegido por el delito ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor, ya que, a pesar de que el criterio finalístico es el interés superior del menor, éste se concreta en la tutela del derecho a la relación parental del menor, al derecho de custodia y a la paz y estabilidad en las relaciones familiares. Precisamente por ello sanciona la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos.
La STS no 351/2022, de 6 de abril (LA LEY 46373/2022), aporta claridad al establecer que: «las acciones de sustracción o de retención previstas en el tipo del artículo 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) afectan de forma directa y grave a un bien jurídico de máxima dignidad constitucional conformado por los derechos del menor a su estabilidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a su vida privada y familiar. Derechos que, especialmente en las primeras etapas de la vida, se ven especialmente fortalecidos por el mantenimiento de su relación con ambos progenitores».
Así lo apuntala también el Tribunal Constitucional en su STC no 196/2013, de 2 de diciembre (LA LEY 201146/2013), al declarar que: «el art. 225 bis tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor, y esto es fundamental tenerlo en cuenta, por su relación con el bien jurídico objeto de protección por la norma, a la hora de tomar una decisión».
El tipo penal del art. 225 bis 2.1º y 2º castiga dos conductas distintas: por un lado, el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del otro progenitor con quien conviva y, por otro lado, su retención incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Se considera así como un tipo mixto alternativo, contemplando tanto el traslado del menor como su retención, bastando una de ellas para configurar el delito.
Para ello es necesario atender a las conductas y elementos del tipo concreto en las dos modalidades del tipo, ya que la primera de ellas castiga al progenitor que, sin causa justificada, traslade al menor de su residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin precisar si los progenitores están separados o si existe alguna resolución judicial o Convenio regulador que le atribuya a uno de los progenitores la guarda y custodia, siendo necesario que la sustracción se realice de forma definitiva y permanente, esto es, sin que quepa incluir en la conducta típica las meras actuaciones temporales de las que se prevea la intención de devolver al menor o cesar en su retención en un periodo razonable.
Precisamente este apartado sanciona la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para desvincularlo definitivamente del otro progenitor, por lo que lo relevante en cuanto al bien jurídico protegido es el propio derecho de custodia, que se ha definido e interpretado como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, sin diferenciar entre progenitores custodios y los que no lo son.
Sirve de ejemplo la STS 156/2023, de 8 de marzo (LA LEY 50235/2023), que deja sin efecto la resolución de la Audiencia Provincial que dicta el sobreseimiento libre de las actuaciones por considerar que los hechos son atípicos ya que el sujeto activo del delito únicamente puede ser el progenitor no custodio. El Tribunal Supremo corrige a la Sala Provincial desechando esta interpretación y reaperturando el procedimiento penal toda vez que entiende que cabrá considerar infringido el bien jurídico protegido para un progenitor si el otro, por las vías de hecho, le priva de ejercer su derecho a la custodia que no ha perdido, tratándose asimismo de un derecho que tiene su extensión en el menor en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres. En este supuesto, la madre del menor de 8 años se trasladó junto con él a otra ciudad de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, consolidando de hecho la situación durante tres meses y arrogándose en exclusiva la custodia del menor. Así, la Sentencia entiende que: «Es evidente que estos hechos, por la vocación de permanencia en el tiempo que tienen y la circunstancia misma de la formulación de la denuncia del padre contra la madre, solo se puede entender que sean consecuencia de una crisis familiar; de hecho, en el auto recurrido se hace mención "a la ruptura de la relación sentimental", lo que ha dado lugar a una separación de la pareja, en la que la madre se ha llevado consigo al hijo común, creando una situación que ha puesto en quiebra los derechos del otro progenitor y del propio hijo, y a la que se ha llegado por voluntad exclusiva de la madre, quien, por las vías de hecho, ha dejado afectado el derecho del niño a relacionarse con su padre, quedando así alterado el regular régimen de custodia compartida».
El segundo de los ordinales castiga al progenitor que retenga al menor incumpliendo gravemente una resolución judicial o administrativa. Para ello, lo fundamental es que exista dicha resolución y que, además, ésta sea conocida por el progenitor al que se pretende imputar el delito. Se trata de una conducta que tiene estrecha relación con el delito de desobediencia, exigiendo de la existencia de una resolución que requiera de su cumplimiento y que dicho incumplimiento sea grave —extremo determinante de la conducta típica—, pues el desconocimiento de dicha resolución conllevaría, de suyo, la atipicidad de la conducta. Criterio que sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona SAP no 5/2023, de 3 de enero, que absuelve a la acusada del delito de sustracción de menores por «retener» al menor en Italia cuando existía una sentencia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas del padre que le atribuía a él la guarda y custodia del menor. Sin embargo, dicha resolución nunca le fue notificada a la acusada y tampoco se le requirió para su cumplimiento, por lo que la Sentencia concluye que ello imposibilita encuadrar la conducta en el tipo penal y que «estamos ante una situación de conflicto que debe resolverse en la vía civil, en el sentido de ser requerida judicialmente la acusada para el cumplimiento del régimen de visitas establecidos, y tan solo en caso de producirse entonces un incumplimiento por parte de la acusada, podrá, obviamente, ejercitarse las correspondientes acciones penales si tal incumplimiento tiene tipicidad penal».
Sin embargo, encontramos el reverso al pronunciarse esta misma Audiencia en sentido contrario en la su Sentencia no 613/2022, de 19 de septiembre, que condena a la acusada a tres años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de 7 años al haberse trasladado a Chile con su hija menor informándole al progenitor una vez estaba allí de que había tenido que trasladarse por motivos de salud y habiéndose dictado con posterioridad a su salida del país una resolución que atribuía la guarda y custodia de la menor al padre. Notificada a la madre mediante exhorto internacional y requerida para la entrega inmediata de la menor, la acusada se negó y continuó reteniendo a la menor en Chile, cometiendo así el delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP. (LA LEY 3996/1995)
Especial relevancia tiene la concepción del sujeto pasivo del delito toda vez que el propio tipo penal se refiere en todo momento al «menor» en singular, por lo que se ha planteado la posibilidad de que, en el supuesto que se traslade o retenga a más de un menor, se podría estar ante la existencia de un concurso de delitos. No obstante, atendiendo al Título donde se ubica el tipo penal que alude a las relaciones familiares en su conjunto, el Tribunal Supremo se decanta por aplicar una sola infracción aunque se trate de varios menores. En este sentido se pronuncia en su STS no 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021), en la que utiliza la solución que se otorga en el delito de maltrato habitual (art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995)) respecto de la pluralidad de sujetos pasivos, estableciendo que si se hallan integrados en el mismo marco convivencial se entiende como un solo delito, concluyendo que el número de familiares directamente impactados es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción, pero no lo transforma en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia lo hayan soportado. Concluye la Sentencia que: «resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción. Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP (LA LEY 3996/1995), que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor , con pena de prisión de dos a cuatro años».
El tipo penal de sustracción de menores refuerza la protección de las relaciones familiares entre progenitores y sus hijos, y castiga al progenitor que, unilateralmente, traslada o retiene al hijo común menor de edad
En definitiva, y con ello concluimos, el tipo penal de sustracción de menores refuerza la protección de las relaciones familiares entre progenitores y sus hijos, y castiga al progenitor que, unilateralmente, sin consentimiento del otro progenitor y sin autorización judicial, traslada o retiene al hijo común menor de edad, con el riesgo y perjuicio que ello representa tanto para el otro progenitor que se ve privado de sus derechos paternofiliales, como para el propio hijo menor de edad, al que se le priva de uno de sus padres; la tipicidad penal reclama el hecho y gravedad de la sustracción, que sea injustificada y tenga carácter y vocación de permanencia.